Cade mantém medida preventiva por cobrança de THC2

Fonte: JOTA (18 de junho de 2020)

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) manteve nesta quarta-feira (17/6) medida preventiva em face da Embraport devido à cobrança da taxa Terminal Handling Charge 2 (THC2), exigida pelo operador portuário quando a carga é entregue a um recinto alfandegado para armazenagem da mercadoria.
 
A disputa antitruste gira em torno de cobranças tarifárias. Quando uma carga chega ao terminal portuário, o armador (responsável pelo transporte e entrega da mercadoria) paga ao operador portuário (responsável pela descarga dos navios e entrega para a armazenagem) a primeira tarifa, chamada THC.
 
Ocorre que, em algumas ocasiões, o operador portuário também presta o serviço de armazenagem. Nesse caso, ele adiciona uma nova taxa à tarifa principal. Essa é a THC2.
 
A Superintendência-Geral do Cade havia concedido a cautelar em março de 2019, após denúncia da Marimex, empresa de armazenagem de cargas, impedindo a cobrança da taxa adicional.
 
A preventiva, no entanto, foi revogada em razão da resolução 34/2019 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Na ocasião, a agência reguladora do setor reconheceu a existência de custos adicionais na atividade de segregação e entrega de contêineres.
 
De acordo com a SG, embora essa resolução não tenha retirado a competência do Cade para apurar lesão à ordem econômica quando da cobrança de THC2, ela preencheu um vácuo regulatório. Dessa forma, segundo a área técnica, o simples fato de existir a cobrança não poderia ser suficiente para a caracterização de um ilícito concorrencial.
 
Com a revogação da preventiva, a Marimex recorreu ao Tribunal da autarquia. O conselheiro-relator do processo, Maurício Bandeira Maia, discordou da posição da área técnica do Cade. Segundo Maia, a resolução não alterou significativamente a regulação do setor a ponto de se falar de preenchimento de vácuo regulatório.
 
Para Bandeira Maia, a nova resolução da Antaq não alterou substancialmente a natureza da cobrança da THC2, no sentido de que a cobrança continua sendo anticompetitiva, já que ela ocasiona distorção de concorrência ao permitir artificial aumento na receita dos operadores portuários.
 
O relator disse que, embora exista previsão para cobrança da taxa, o operador portuário não é obrigado a recolhê-la, já que compete no mesmo mercado. “Não vislumbro, na Antaq, alteração substancial sobre a natureza do serviço prestado para alterar a jurisprudência do Cade”, votou o conselheiro.
 
“Não há que se falar sobre imunidade antitruste em relação à prática, nem mesmo na impossibilidade de atuação do Cade perante a nova resolução”, concluiu Maia.
 
Seu voto foi seguido pelos demais conselheiros do Cade, com exceção da conselheira Lenisa Rodrigues Prado. Segundo ela, não existe mais vácuo regulatório devido à regulamentação do tema por parte da Antaq.
 
Tecon Suape
O órgão de defesa da concorrência voltará a se debruçar sobre a cobrança de THC2 no segundo semestre, quando o Tribunal deve julgar um processo administrativo que investiga suposta infração à ordem econômica pela cobrança da taxa por parte do operador portuário Tecon Suape.
 
Em parecer no final de abril, a Superintendência-Geral do Cade recomendou que o Tecon Suape seja condenado pelas cobranças de THC2 realizadas somente antes da publicação da Resolução 34/2019 da Antaq.
 
Em relação às cobranças ocorridas após a publicação da referida resolução, a Superintendência recomendou o arquivamento do processo por não terem sido identificados indícios de abusos por parte do operador.
 
Segundo a SG, não cabe ao Cade questionar o entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário.
 
Já a Procuradoria-Federal Especializada que atua junto ao Cade (ProCade) discordou da SG. Segundo o procurador-chefe, Walter Agra Junior, a edição de uma norma por parte da Antaq, “por si só, não exclui as hipóteses de ilicitude de práticas anticompetitivas”.
 
A ex-conselheira do Cade e hoje advogada Polyanna Vilanova, que representa a Suata e Atlântico Terminais no processo, defendeu a condenação da prática para todo o período. Segundo ela, apesar da resolução da Antaq, as barreiras à entrada permanecem as mesmas.
 
“Não há mudanças que justifiquem mudança na interpretação que o Cade está dando à cobrança de THC2 desde o primeiro precedente, julgado em 2005”, disse a advogada.
 
Mudança
Na visão do advogado José Carlos Berardo, sócio do Lefosse Advogados e especialista em antitruste, chamou atenção que, na medida preventiva julgada nesta quarta-feira, o Tribunal do Cade tenha discordado da Superintendência-Geral.
 
“É uma surpresa, pois não é o que se verifica de modo geral nos demais processos”, afirmou o advogado. Nesse sentido, Berardo também destaca que também foi inusual o deferimento de um recurso voluntário – no caso, por parte da Marimex.
 
Sobre o julgamento, o especialista em antitruste destaca que, com o resultado, o Cade mostra que continuará fazendo valer suas competências, independentemente de regulações setoriais.